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第五節 合同的擔保

一、擔保的概念和種類

擔保是指以第三人的信用或者在特定財產上設定的權利來確保特定債權人的債權實現的法律製度。

我國法定的擔保形式有保證、抵押、質押、留置和定金5種。

二、保證

(一)保證的概念

保證是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民可以做保證人。

(二)保證合同

保證人與債權人應當以書麵形式訂立保證合同。保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同,也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立保證合同。

保證合同應當包括以下內容:(1)被保證的主債權的種類、數額;(2)債務人履行債務的期限;(3)保證的方式;(4)保證擔保的範圍;(5)保證的期間;(6)雙方認為需要約定的其他事項。

(三)保證人

保證人是指與債權人約定,為主合同債務提供擔保,當債務人不能履行債務時,由其按照約定履行債務或者承擔責任的一方當事人。保證合同是主債務合同的從合同,是由債權人和保證人來訂立的,而不是由債務人和保證人來訂立,因為保證人的保證義務對象是債權人,設定保證的目的是防止債務人不履行債務造成債權人的損失無可救濟,從而使債權人的權利得到更為充分的保障。保證是一種人的擔保,它以人的信譽和財產來提供擔保。

《擔保法》規定,國家機關不得為保證人,但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外;學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人;企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人;企業法人的分支機構有法人書麵授權的,可以在授權範圍內提供保證。任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業為他人提供保證;銀行等金融機構或者企業對強令其為他人提供保證的行為有權拒絕。