從發展曆史角度看,德國基本法中的基本權利包括兩種類型:第一種類型的基本權利既不是作為立憲者的人民也不是作為立法者的國家創立的,而是先於國家產生的個人權利。個體的自由與平等是國家產生的合法化條件。基本權利先於國家存在的事實並不能說明基本權利可以完全脫離國家來考慮,而是指公民行使基本權利不需要任何正當理由,而國家限製公民的基本權利則必須要提供正當理由。在國家產生之後,基本權利的一個重要作用就是限製國家權力。[2]第二種類型的基本權利不是通常意義上的人權,而是個體作為國家中的一員所應享有的權利,典型的例子就是那些隻有本國國籍的公民才享有的權利,這些基本權利顯然不是先於國家而存在的人權,但即使是第二種類型的基本權利也具有約束國家權力的功能。基本權利的價值及其具體內容能夠得到實現的力量我們稱之為基本權利的效力,基本權利效力源於憲法自身的效力。[3]
在限製國家權力這一作用範圍內,基本權利的適用必須具備兩個要件:首先,基本權利針對的必須是國家權力機關的行為;其次,針對的必須是國家在公法領域行使的行為。而國家在私法領域活動是否受基本權利效力的約束是憲法學界長期爭論的問題,這一問題被稱為基本權利的“國庫適用”(Fiskalgeltung)。由於本文討論的基本權利第三人效力針對的是基本權利在私人之間的適用問題,因此“國庫適用”不屬於討論範圍。
憲法中基本權利的效力在傳統意義上隻是在私人針對國家時才展開,也就是說私人之間是不適用基本權利原則的。但是由於德國基本法並沒有明確說明基本權利是否隻約束國家權力這一問題,尤其是隨著社會結構和社會權力關係的變遷和發展,很多社會權力對公民產生的影響與國家權力越發接近,因此有越來越多德國學者的觀點開始逐漸發生變化。在這一背景下,一種新的理論應運而生。此理論認為不僅是國家,私人也同樣不能侵犯他人的基本權利。德國學者將這一基本權利在私法領域的適用性理論稱為基本權利的“第三人效力”(Drittwirkung)。其中的“第三人”指的就是國家與私人關係外的第三方,通常也是私人。有些學者將“第三人效力”稱為“水平效力”(德文:Horizontale Wirkung;英文:Horizontal Application)。[4]“水平效力”的概念其實是不夠合理的。水平效力概念把國家與公民之間看成上下級的關係(垂直關係),而私人之間則是平行關係,這種思想是與民主觀念相違背的。第三人效力有時還被稱為“基本權利的私法化”(Privatisierung der Grundrechte),這種說法其實也不科學。Privatisierung一詞在德語中通常譯為“私有化”,原本主要是針對某些國家財產,國家任務以及國家機構而言。在私有化後,私有化對象的自身屬性已經發生了改變,私法調整空間和力度加大,公法則變小。但是第三人效力並沒有改變基本權利自身的憲法屬性。