邁克爾·費德裏希[1]
馬博 譯
過去的一個世紀裏，有很多著述是關於美國憲政狀況及作為其生命根源的政治文化的。一些學者認為美國憲政已大大遠離其建立原則，因此當下的政治實踐對18世紀的憲法製定者來說是無法想象的。這些學者主張，複原憲政至最初形式需要官員——尤其是法官——遵守憲法製定者們當初的意圖。
在評價這樣的主張之前，必須分析一下美國憲政的幾個方麵。我們必須理解憲政概念的基礎，還要明白長期維持憲政秩序所需的東西。這一分析必須關注憲政之曆史、理論和倫理特性。更具體地說，需要能夠理解自由與權力之間關係，以及成文憲法與不成文憲法間的關係。憲法秩序的核心問題是在不成文憲法的語境中得以體現的。這些核心問題討論的是政治領袖與公民應具備怎樣的品性和人格才能使立憲政府得以成立。[2]
對不成文憲法進行分析，並將得出的見解與近來的美國政治聯係起來，便能看出之所以美國遠離了憲法製定者們的分散共和政體而走向集中大民主，原因明顯在於一些政治理論家稱之為“去文化”或“墮落”的傾向。美國政治墮落的表現在於，用霍布斯或盧梭式的自然主義來代替製定者們關於人之本性與政治生活的假設，這一趨勢已愈發明顯。此種自然主義用抽象而與曆史無關的方式來看待人類和政治，從而削弱了原本支撐美國憲政的道德現實主義（moral realism）。這種替換帶來的後果，不僅包括權力中心化，還導致大量的公共政策用社會（即國家）控製替代了內在（即倫理）控製。上述因素的共同作用標誌了美國憲政的危機，而以司法政治為甚。這樣看來，若是認為美國憲政的複原僅僅在於理智地運用各種抽象原則或遵守某種特定的憲法解讀，並因此將原文主義學說視為靈感來源，這即便不算輕率也顯得不夠成熟。