在學者達馬斯卡看來,被告人與國家的合作有舊和新兩種方式:在舊有的方式下,被告人單方作出於己不利的認罪,其目的僅僅是獲得國家的寬大處理;而在新模式下,有權的機關為換取被告人的自我歸罪而作出一定的妥協,以求避免完整的審判程序或者至少將其予以簡化。這種新的方式又可以分為兩類:一種是官方單方麵提供固定的妥協要約,被告人或者選擇它或者拒絕它;另一種方式則是官方與被告人就雙方可以得到的利益進行談判,以換取被告人的自我認罪,這有很多種表現形式,不應該與有罪答辯混同。[1]達馬斯卡在這裏所提到的新模式,即協商性司法模式。這種司法模式是通過司法機關與被告人的互動式合作,以在省略或者簡化正規的審判程序的情況下解決刑事案件。
協商性司法模式具備三個基本特征:第一,其要求司法機關與被告人進行雙向互動合作,而不是要求被告人單方與國家合作,通過認罪求取較輕處罰。因此,協商性司法不等於合作型司法,其隻是合作型司法的一部分。第二,協商性司法的功能,是省略或者簡化審判程序,從而有效提高司法效率,而不僅僅是為了解決刑事證明的困難和被告人的定罪量刑問題。第三,協商性司法最終也是以追究被告人的刑事責任為依歸,被告人與國家的合作盡管可能導致其承擔較輕的刑事責任,有時甚至可能通過不起訴而被免於追究刑事責任,但這並不等於對被告人的刑事責任進行赦免。在這一點上,協商性司法與南非的“真相與和解委員會”模式以及其他刑事司法替代措施有著本質區別。因此,盡管協商性司法有諸多表現形式,比如辯訴交易、汙點證人豁免、暫緩起訴、附條件不起訴等,[2]但均具備上述三個基本特征。
基於兩大法係在訴訟理念、起訴製度、訴訟模式等方麵的區別,建立在國家與被告人合作基礎上的協商性司法也有不同的表現形式,這些差異在國際刑事司法領域引起了激烈的爭論,對於協商性司法在國際刑事司法中的最終存在樣態起著至關重要的作用。概括而言兩大法係的協商性司法具體表現為英美法係的“有罪答辯”模式和大陸法係的“被告人庭內供認”模式。這兩種模式的差異性具體表現在以下幾個方麵。