（一）早期立法上的缺失和司法上的裁量
《前南國際法庭規約》第21條第4款第5項規定將被告人“訊問或業已訊問對其不利的證人以及獲得己方證人在與不利證人同等條件下出庭作證”的權利作為被告人在刑事審判中的最低限度保障加以規定。根據本款規定，控方證人應當出庭作證，並接受辯護方的質證。但前南法庭《程序和證據規則》第89條第3款則規定：“法庭可以采納任何有證據價值的具有相關性的證據。”第4款則規定：“如果確保公正審判的需要超過證據的證據價值，則法庭可以排除該證據。”根據上述兩款規定，法庭有裁量不出庭證人的庭外陳述的可采性的權利。這就產生了一個疑問：如果對被告人不利的證人不出庭，那麽其所作的庭外陳述（即傳聞證據）能否被法庭采納？由於規約和規則均未規定傳聞證據規則，實踐中證人的庭外陳述是否可采基本上屬於法庭自由裁量的範圍。
1996年8月5日，前南法庭第二審判分庭在塔迪奇案件中拒絕了辯護方提出的排除傳聞證據的動議，並提出自己判斷證據可采性的規則：“可靠性是證據具有可采性的一個因素，也就是說如果法庭上提出的證據不可靠，那麽根據規則第89條第3款它當然不具有證據價值應當被排除。因此在規則第89條第3款之下判斷證據是否具有證據價值的核心問題就是這個證據最起碼應具有可靠性。”而在考察證據的可靠性時，“法庭必須考慮該陳述的自願性、真實性和可信性”，要做到這一點，“法庭既要考察作出該陳述的環境也要考察其內容。法庭可以參考，但卻不受製於有些國家有關傳聞例外的規定。這是國際刑事法庭在決定庭外陳述的可采性時最有效、最公正的做法”。[1]塔迪奇案的法庭所確立的這一審查傳聞證據可采性的標準一直被前南法庭所秉持，可靠性成為庭外陳述被采納的根本標準，即便這種可靠性是建立在案內其他證據佐證的基礎上。這甚至都超出了美國的羅伯特案所確立的“自身有特別保證”的可靠性標準。例如在2003年的斯德克（Stakic）案中，兩名出庭證人關於“聽到特爾諾波爾耶（Trnopolje）的軍營中有婦女被強奸”的證詞以及兩名診所醫生關於聽到前來尋求幫助的婦女說自己被強奸的證詞均被法庭所采納，理由是這些證詞被軍營中其他婦女和女孩兒所做的遭受強奸的直接證言所佐證，這使得法庭深信軍營中確實發生了強奸案件。[2]而在英美法係的傳聞證據規則中，上述證據中隻有醫生的證詞才屬於傳聞例外並具有可采性。