如果從理性的角度分析,誠如立法解釋製度的批判者所指出的那樣,該項製度存在某些重大瑕疵。然而,這是否就意味著應當廢除立法解釋?或者僅僅將立法解釋製度當作一種過渡性質的製度,而待日後清除?對這個問題的回答在很大程度上取決於我們對理性和經驗在法律製度演進中的作用的觀點。
曆史法學的代表人物,德國法學家薩維尼認為,法律在很大程度上是民族精神的反映,而非專斷的意誌和刻意設計的產物。美國法學家霍姆斯也曾強調,法律的生命在於經驗而非邏輯。這些都揭示了經驗因素在法律製度演進中的重要作用。相反,理性在製度生成與發展過程中的力量可能並非像想象的那麽強大。不可否認,某些傑出人物的理性規劃可能對製度的形成與轉變產生重大作用,但傳統和經驗在製度演進中的作用也不容忽視。英國法學家哈德森也指出:“改革的傑出成就不是發明了全新的製度,而是常規化地適用現存法律素材中已有的機製,並在適用過程中將這些已有的機製改造為成功的法律製度。”[21]因此,對於立法解釋製度我們不能輕言廢除。也許更為明智和可取的態度是尊重,並在此基礎上進行適當的改進。
特定製度的生成雖然可能偶然性,但是一經確立之後,就具有了強大的生命力。本可能隻是出於權宜之計的安排,也往往會因為特別的立法程序等而獲得神聖性得以傳承。所謂萬世不易的聖人言論,很多情況下也隻是就事論事,但是卻在後來的曆史演變過程中成為了思想正統。博登海默引入弗洛伊德的理論,將這種人類對固有傳統的依賴定義為“戀父情結”,認為人類的這種傾向有利於節省能量與緩解精神緊張從而有利於更好的生存。[22]
遵循傳統的精神還表現為一種人類自覺的超越,它在法律製度的生成與發展中起到重要作用。法律作為一種規範,包含了對人類行為的價值判斷,使原本處於自然狀態的自由行為受到了規製,對於被規製者而言,這必然是一種犧牲,類似於人們為遵循既定語言表達規則而放棄的自由闡釋權之犧牲。由此觀之,無論是聖人的“述而不作”,還是人們遵循既定的製度,都存在著超越自私與本能的維度。立法解釋製度作為存續了半個多世紀的製度,已經成為了中國人自己的經驗。如果立法解釋製度並未帶來難以忍受的危害,而僅僅隻是不符合那些所謂的普世原則,為什麽要選擇廢除呢?