在傳統國際法的領域中,通常來說國際法的淵源主要有國際習慣法和國際條約。國際習慣法通過不斷的實踐隨著時間的發展逐漸獲得公認;國際條約則是由政府簽署,同意受條約的內容約束。因此,國際條約和國際習慣法都具有法律約束力,屬於國際硬法的範疇。[4]國際法中的軟法是指在嚴格意義上不具有法律約束力,但又具有一定法律效果的國際文件。國際組織和國際會議的決議、決定、宣言、建議和標準等絕大多數都屬於這一範疇。[5]FATF《40項建議》當屬後者。國際條約的締結流程繁雜,談判成本斐然,國際習慣的形成卻又耗時悠長,傳統國際硬法在處理全球性新情況新問題時顯現出捉襟見肘,力不從心,因而國際軟法應運而生,它能夠迅捷地為國際社會提供清晰的行動指南或行為準則。[6]尤其是在具有高度國際共識卻又複雜敏感的領域,諸如基本人權、生態環境、國際經濟、跨國犯罪等領域的全球性亟待解決的問題,需要一種全新的行之有效的治理模式以替代傳統的以國家為主導的治理模式,包括國際軟法在內的國際規則的製定和實施,是一種可行的全球治理方式。[7]可以說,國際軟法是因應全球性問題日益複雜多變的情況下所引發的全球治理模式這一深刻變革而呼之欲出的。
判斷相關規則是否具有法律拘束力的傳統標準是其是否有強製力作為實施保障,[8]國際軟法因其欠缺保障其實施的普遍強製力,而不具有法律約束力。更多是一種偏好的表達。[9]軟法更加強調非直接的法律效力,如對立法進行準備、解釋和補充。[10]國際軟法是介於法律規範與非法律規範之間的一種“軟法”,這就類似於在法律的白色地帶和非法律的黑色地帶之間存在一個“軟法”的灰色地帶,並且灰色地帶可能強有力地影響白色地帶。[11]FATF《40項建議》對我國反洗錢罪名體係的建構和完善必然會產生重要的影響。