首頁 京師法律評論(第七卷)

三、基於限製交易的功能主義分析的標準

(一)限製交易的功能主義分析的概念

對限製交易進行反壟斷分析時,有三組概念至關重要:一是與當事方生產活動相關聯的限製的特定功能,即限製是直接的還是附加的;二是有爭議的附加限製與相關交易或活動(venture)的關係,即限製是內部的還是外部的;三是交易或者生產活動各當事方的關係,即關係的獨立、單向依賴或相互依賴性。

1.限製的選擇性功能:直接限製和附加限製的區別

限製的功能是最流行的概念。區分直接限製(有時也稱“卡特爾式”)與附加限製,有助於理解“本身規則”和“合理規則”的適用,這是多年來反壟斷分析的重要範式的核心,即如果限製是直接的,隻需依照本身規則(per se rules)斷定其是本身合法還是本身違法;如果限製是附加的,需要通過特定場合判斷行為是否合理。這兩類限製的分析源自Robert Bork和William Howard Taft的作品。[5]

(1)何謂附加限製(Ancillary Restraint)。附加限製是為促進或者限定當事方之間合法的生產**易或者事業而實施的限製。其中,合法交易或事業是基礎的,限製是“附加的”。作為交易或事業的關鍵要素,限製是產生或保護合法交易價值的補充。[6]如果實施交易需要限製(如限定價格),或者要求對當事各方的經濟自由進行控製(如限製當事方投機),那麽對交易而言,這種限製就是附加的。

有兩種典型情況可以說明,基礎交易對區分附加限製具有重要作用。

第一種情況是,在商業轉讓中,確保消費者商譽(consumer good will)是關鍵。比如,一位理發師轉讓其業務,買方關心的是老客戶保留問題。為此,雙方需要就業務轉讓達成“附加”協議,禁止賣方一定期限內在當地繼續從事理發業。如果理發師之間僅僅規定各方不要進入對方地界,而缺乏基本的可附加交易,這類限製就是直接限製而非間接限製。