潘德克頓法學所創立的法律行為體係的一個重要意義就在於可將由以任意形式表達出來的主體意誌形成的契約視為一種法的淵源。這一確認來源於在意識形態上更注重意誌因素而非實現交易所追求的結構因素的解釋者,它突出了一種體現了價值選擇的選擇過程。[3]事實上,超越國家界限的商品流通中的交易現象越遠離國家的立法安排,就越能產生締結契約的創造性自治力量,在其中對“法律”的覺察不以製定法的承認為必要。一方麵,為了滿足社會(經濟)需要,它直接且具體地體現在了交易關係的實踐中;另一方麵,即使不具備形式要件的合意也能得到法律的保護。
這就是筆者的這篇文章所要探討的問題,雖然並不新穎,但筆者還是想通過自己的研究指出在公元前3到2世紀的羅馬法實踐中被認為足以導致對商業交易進行保護的一些法定交易“形式”中所存在的突出特征。
此種做法在法律思想史上是非常具有原創性的,因為在當時地中海地區的商業交往中合意原則是不被承認的,隻有在買賣、租賃、合夥、委托這幾種情形中“合意”的達成才被認為標誌著契約的成立,而它們是通過法官的“誠信審判”而建立起來的。
薩維尼於1840年在當時法律沒有法典化的前提下建立了私法體係,提出了“法律關係”[4]等理論。在他看來,“法律關係的實際建立”就是“法律實踐的精神要素”。[5]從中可以看出他反對將時常變動的私法用僵化、不變的法律形式固定下來,主張在私法中交易本身即具有本質上的重要性,不需要立法者製定的一般、抽象規則的介入。在薩維尼看來,在各民族的交往中,民族精神所開啟的精神要素有助於豐富各族人民之間的財產法律關係實踐。[6]這種“有機”的理論與薩維尼反對德國私法法典化的目標是一致的,其前提是交易實踐與它的法律重要性之間存在某種“自然”聯係,從曆史角度來看,在導致了公元前3到2世紀羅馬法建立此種重要性的法律思想變革中,這一聯係曾發揮了重大作用,但它也可能阻礙對我們在這裏要分析的現象的正確理解。